保健食品違法行為處罰的法律適用問題探討
發布時間：2013年07月26日
保健食品違法行為處罰的法律適用問題探討
南昌市食品藥品監督管理局錢太高
《保健食品監督管理條例》征求意見多年還未出臺，《保健食品管理辦法》因法律修訂而難以實際適用，《食品安全法》和《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》（以下簡稱《特別規定》）兩者行政處罰的幅度相差較大，在具體行政處罰案件過程中，法律適用難以把握，法律適用還包括自由裁量問題。本文就保健食品監管過程中發現的三種違法行為且法律適用存在爭議的情形進行探討。
一、功效成分或標志性成分不符合要求的保健食品
在實際工作中，通過抽樣檢測發現保健食品的功效成分或標志性成分不符合標準要求，一般來說，是達不到標準要求的含量。如何進行行政處罰，主要有四種意見：
第一種是按照《食品安全法》第二十八條“其他不符合食品安全標準或者要求的食品”進行定性。如此只能按照《食品安全法》第五十三條第一款，要求企業召回和停止經營相關產品；只有當企業不召回或不停止經營相關產品的，才能按照《食品安全法》第八十五條進行相應的處罰。作為一個國家批準注冊的產品，經過嚴格的注冊申報和審評程序，并且對生產企業有嚴格的許可，對生產條件和工藝流程有嚴格要求，如果生產出功效成分或標志性成分達不到標準要求，在當前保健食品監管的嚴峻形勢和嚴格要求下，僅僅要求召回和停止經營，難以對此類違法行為起到震懾作用。
第二種是按照《食品安全法》第二十八條“營養成分不符合食品安全標準的其他特定人群的主輔食品”進行定性?！妒称钒踩ā返谖迨粭l第二款規定，保健食品應當載明適宜人群和不適宜人群，一定程度上屬于特定人群使用，保健食品是否屬于主輔食品，這個難以否定，所以能否按此定性，關鍵要看標志性成分或功效成分是否為營養成分?！妒称钒踩ā返谒氖l第二款規定“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品，其標簽還應當標明主要營養成分及其含量。”筆者認為同一部法律中出現“營養成分”和“功效成分或標志性成分”不同的詞語，明顯兩者不能等同或者說屬于同一類。（根據《食品安全法》第九十九條有關食品安全的定義，就營養成分可以進行深入探討，本文不再贅述）
第三種是按照《特別規定》第三條“不符合法定要求產品”進行定性。在罰款方面，貨值金額不足5000的，并處5萬元罰款；貨值金額5000以上不足1萬元的，并處10萬元罰款；金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款。對比《食品安全法》第八十五條的多項違法行為，雖然均擾亂了食品安全行政管理秩序，但顯然“功效成分或標志性成分不符合要求”這一問題的危害性，從食品安全本身的角度來說要輕一些，《食品安全法》立法在后，按照立法的精神和《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、
情節以及社會危害程度相當”的規定，適用《特別規定》顯得偏重。
第四種是按照違反《食品安全法》第五十一條 “產品的功能和成分必須與標簽、說明書相一致”進行定性。筆者傾向于第四種意見，根據國務院法制辦公室秘書行政司發給國務院食品安全委員會辦公室綜合司《關于<國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定>適用問題的復函》（國法秘教函〔2011〕39號）：法律的效力高于行政法規，應優先適用《食品安全法》，《食品安全法》沒有規定或規定不明確的，執行《特別規定》的規定。
此類違法行為《食品安全法》有明確規定，按照《食品安全法》第八十六條進行處罰，即沒收違法所得、違法生產經營的食品和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額二倍以上五倍以下罰款。同時要注意在處罰過程中，按照《食品安全法》第五十一條“國家對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監管”的規定，視其他情節給予比普通食品較重的行政處罰。
類似案件可能還存在另一種情形，即保健食品功效成分或標志性成分的檢測結果符合標簽、說明書標識的內容，但不符合產品注冊批準（產品標準）要求，例如某蜂膠產品，注冊批準（產品標準）要求總黃酮含量為6-8g/100g,經檢測實際含量5.5g/100g,外包裝標識總黃酮含量為5-8g/100g，筆者認為這種違法行為惡意不執行產品注冊批準（產品標準）的要求，而且明示更改國家批準證書內容，《食品安全法》對此類違法行為也沒有可以作出處罰的恰當的適用條款，筆者認為應該按照《特別規定》第三條進行處罰。
二、假冒批準文號的保健食品
目前這種情形在流通環節發現的比較多，國家局下發相應文件提出了指導意見，但是在實踐中很難統一把握自由裁量的標準。如何進行行政處罰，主要有兩種意見：
第一種是全部依據《特別規定》第三條進行處罰。主要是依據國家局《關于查處使用假冒保健食品批準文號行為的法律適用問題的通知》（食藥監辦稽函[2011]161號）。筆者認為不應一概而論，假冒產品一般有兩種可能，一種是產品內在質量的假冒，以假充真或以次充好等，另一種是產品本身沒有食品安全問題，僅就外在標識方面存在假冒，前者如果《食品安全法》明確規定的，可按《特別規定》處理，后者應適用《食品安全法》。理由如下：
首先，國家局食藥監辦稽函[2011]161號文件中的表述是“生產經營中使用假冒保健食品批準文號的行為，可按照《特別規定》第三條予以處罰”，注意是“可按照”而不是“應按照”，那么意味著可以按照，也可以不按照《特別規定》第三條予以處罰，甚至可以不處罰。
其次，《特別規定》的處罰自由裁量幅度很少，實際上遇到的各種情況差別很大，不利于做到執法的公平公正。例如產品銷售商如批發企業、城市零售者和鄉鎮零售者的區別，產品假冒的功能類別的不同，經營違法產品數量的不同等，可以想象，如果一個鄉鎮零售店銷售總金額為450元的假冒保健食品鈣片和一個批發企業銷售總金額為4500元的假冒減肥保健食品，都給予5萬元罰款，明顯有失公平。
最后，有意見認為可以結合《行政處罰法》第四條過罰相當的原則和第二十七條減輕處罰的規定，根據案件的具體情況，給予當事人適當幅度的處罰而做到合法合理。筆者認為減輕行政處罰應慎重，
當前國家對于減輕行政處罰的情節和程序還沒有具體的規定，如果此類行政處罰沒有制定相應的自由裁量制度，很容易造成自由裁量權的濫用，給相對人執法不公的感覺。如在刑法領域，不具有刑法規定的減輕處罰情節，法定最低刑以下判處刑罰需經過最高人民法院核準。
第二種是按照違反《食品安全法》第四十八條第一款“食品和食品添加劑的標簽、說明，不得含有虛假夸大的內容”和《食品安全法》第五十一條第二款“聲稱具有特定保健功能的食品標簽、說明書內容必須真實”進行定性。有人認為，假冒產品按標簽說明書不真實來定性，有避重就輕之嫌，不利于打擊假冒違法行為，但筆者認為這種觀點值得商榷。理由如下：
首先，假冒批準文號的保健食品，一般來說，如果產品本身沒有問題，僅外在標識方面的假冒，與標識虛假、夸大的社會危險性相一致，甚至小于宣傳疾病預防、治療功能的社會危害性，按《食品安全法》處罰符合立法的精神。
其次，按照《食品安全法》第八十六條進行處罰，貨值金額不足一萬的，并處2千元以上5萬元以下罰款。意味著貨值金額在5000以下，情節較為嚴重的，最高處罰也可達到5萬元，也能達到處罰的目的，對于情節稍輕的，還可以給予相應較輕的處罰，可操作性強。
最后，《食品安全法》沒有專門就“假冒食品”做出專門規定，普通食品存在假冒，如果沒有商標侵權行為，有關部門也主要依據《食品安全法》的上述條款進行處罰。
三、擅自更改包裝規格的保健食品
這種情形在當前檢查過程中時有發現，主要是禮品包裝，如一些口服液，原來批準的規格都比較小，如10ml，為了適應市場銷售需求，更改為200ml、250ml、280ml。如何進行行政處罰，主要有兩種意見：
第一種是按照《特別規定》第三條“不符合法定要求產品”進行定性；第二種是按照《食品安全法》中“其他不符合食品安全標準或者要求的食品”進行定性。筆者認為第二種意見比較合適，理由如下：
1、《食品安全法》對于更改規格的問題沒有作出專門的規定，實際上普通食品改變規格的食品安全風險不大，保健食品雖有一定特殊性，但主要還是用法用量的要求，對于改變規格，其穩定性等方面存在問題的風險相對不大。
2、變更國內生產藥品的包裝規格只需在省級藥品監管部門備案，目前保健食品變更包裝規格卻需要國家局更為嚴格的審批程序，既不合理，也不利于企業為滿足消費者的需求而開展適應市場的生產經營活動。
3、如果適用《特別規定》，違背了《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”的原則規定，如果減輕處罰，自由裁量權容易濫用。當然，必須責令相關企業召回、停止經營相關產品，如果企業不召回或不停止經營相關產品的，按照《食品安全法》第八十五條進行處罰。
綜上所述，筆者認為，對于保健食品生產經營過程中的違法行為，只要《食品安全法》有相應規定，且不違背《食品安全法》的立法精神和《行政處罰法》的原則要求，則按照《食品安全法》進行處理，慎用《特別規定》。如果違法行為情節惡劣或造成重大社會負面影響，《食品安全法》又沒有明確規定的，則適用《特別規定》。
